导论 一、推定的理论定位和研究现状 （一）推定的理论定位 推定（Presumption）是一个理论上的迷思，美国证据法学者E.M.摩根曾说过：“人们往往带着无望的感情接近这一领域，带着绝望的感觉离开它。”推定的理论辐射范围很广，实体法和程序法、刑法和民法均有涉及，研究的角度不同，自然在理论上会出现龃龉之处。推定的本质是一种认定事实的方法，是证明无法完成时的次优选择，这是推定制度的根本属性。法律适用是一个三段论的推理过程，即由大前提法律和小前提事实演绎得出法律适用的结论，通常对大前提法律的确定方法，如法律解释、法律漏洞填补等被称为法律方法，但是对小前提事实确定的各种方法很少被算在法律方法范围之内。郑永流教授认为之所以如此，是因为传统的做法一直如此，所以存在路径依赖，后来便也循着旧法，也因为事实认定可能会涉及检查、分析、鉴定、实验等很专业的知识，法律人不谙此道，而且此部分内容已经为证据法等学科所研究，所以法律方法便不再涉及。然而路径依赖和旧有的做法并不具有把推定排除出法律方法范围的足够说服力，证据法研究推定也不妨碍推定的法律方法属性，证据法对推定研究的方式也不同于方法论意义上的研究，而且推定的事实认定方法并不会过多涉及鉴定、实验等专业知识，所以把推定排除出法律方法的范围并不科学。郑永流教授在其《法律方法阶梯》一书中，即把推定作为一种主要的法律方法加以分析研究。对推定进行基础理论上的定位是研究的出发点和立足点，本书同样主张把推定作为一种法律方法，即对作为法律推理小前提的事实进行认定的方法，与法律解释等类似，共同隶属于法律方法的范围。 作为法律方法的推定，它的对象不是普通的生活事实，而是对裁判具有意义的案件事实，推定的侧重点不在“推”而在“定”，推定的直接目的即获得案件事实。不管是刑事法还是民事法，实体法还是程序法，推定制度最终的和最直接的目的都是认定案件事实，但是在不同类型的推…