刑法中的同意制度:从性侵犯罪谈起

罗翔
上帝就照着自己的形象造人,乃是照着祂的形象造男造女。 ——《创世纪》1章27节 本书系教育部人文社会科学研究青年项目(09YJC820117)“刑法中的承诺制度”的成果 序言:社会控制与个人自由 我们这个时代的人总是充满着对自由的渴望,因为我们时刻觉得自己并不自由。一直以来,我对“自由”这个话题就兴趣盎然,十多年前撰写硕士论文时,我就曾以《自由视野中的罪刑法定原则》为题,进行过初步的探索。但是,诚如奥古斯丁所说:时间是什么,你不问我,我还明白,你一问我,我倒糊涂了。写完该文之后,我对何谓自由更是困惑。 本书所探讨的主题依然与自由有关。个体的同意(consent)能够多大程度影响犯罪的成立与刑罚的适用,这取决于社会控制与个人自由之间的微妙关系。按照最初的设想,我假定社会控制与个人自由是对抗关系,社会控制越强,个人自由也就越弱。为了实现个人的自由,我的预设是刑法应当尽可能地扩大同意这种辩护理由的适用范围,比如人可以支配自己的身体甚至生命,因此与卖淫有关的非暴力犯罪应除罪化,安乐死也应合法化。 初定的研究计划是庞大的,我试图考察刑法中所有涉及个体同意的问题,并试图构建一个体系化的同意制度。性侵犯罪中同意问题,人身伤害中的同意问题,医疗(手术、医学研究等)中的同意问题,整形美容(如刺青、穿孔)中的同意问题,风化犯罪中的同意问题,体育竞技、杂技、游戏、殴斗等各种危险性活动中的同意问题等,都在我的研究计划之列。然而,随着思考的深入,我不得不承认自己能力的有限,我根本无法驾驭一个如此庞大的话题。而且,我开始怀疑,对如此繁杂的问题进行体系化是否可能,所有的体系化建构是否只是人类理性搭建的“巴别塔”,出于人类理性狂妄的自负。于是,我只能选择其中的一个问题,也就是性侵犯罪进行讨论,因为其中的同意问题最为丰富。 随着进一步研究,我发现自己必须更新对自由的理解,部分推翻先前的假设。人的思…